01理論層面辨析

　　1.法律關系不同。

　　勞務派遣是三角關系，即“實際用工單位與勞務派遣機構之間的勞務派遣合同關系+勞務派遣機構與派遣員工之間的勞動合同關系+實際用工單位與派遣員工之間的實際用工關系”。

　　業(yè)務外包是直線關系，即發(fā)包方與承包方之間是承攬、委托、服務等民事合同關系，承包方與其“從事外包工作的勞動者”（以下簡稱“外包工”）之間是勞動法律關系，而發(fā)包方與外包工之間不存在勞動、勞務或其他用工關系。

　　業(yè)務外包下，發(fā)包方一般不對外包工直接管理。

　　2.對員工的責任不同。

　　勞務派遣中，根據(jù)《勞動合同法》第92條，用工單位與勞務派遣單位會涉及對員工承擔連帶責任。業(yè)務外包適用《合同編》，發(fā)包單位與承包單位之間按雙方合同承擔權利義務，發(fā)包單位與外包工之間沒有法律關系，因此也一般不承擔責任。

　　原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。《民法典》生效后該規(guī)定已經(jīng)刪除，特定情形下法院是否仍可能認為發(fā)包單位有過錯而應承擔連帶責任，目前還缺少判例。

　　02實務層面辨析

　　1.實務中存在“名為業(yè)務外包，實為勞務派遣”的情形。

　　因為勞務派遣仍存在崗位、使用比例、資質許可的限制，在實務中，有些勞務派遣就會以“外包服務合同”的名義來實施。另一方面，業(yè)務外包模式下，發(fā)包單位對員工的責任幾乎沒有，所以有的發(fā)包單位會要求以業(yè)務外包模式來處理。

　　2.“業(yè)務外包”模式的使用指引。

　　大體而言，可以按照此思路來處理：

　　（1）如果確實是“業(yè)務外包”，則應該按“業(yè)務外包”處理，不應選擇“勞務派遣”。

　　發(fā)包單位確實不對員工進行直接管理；承包單位在自己的場地自行安排外包工工作。——這種應該屬于典型的業(yè)務外包，不是勞務派遣。

　　（2）對于可作為“業(yè)務外包”也可按“勞務派遣”處理的：

　　對發(fā)包單位來說，應優(yōu)先選擇“業(yè)務外包”，這樣對外包工的責任輕很多。

　　對于承包單位來說，如果沒有勞務派遣資質，就只能選擇“業(yè)務外包”。如果有勞務派遣資質，則需要綜合考慮稅務成本以及對員工的責任成本兩個方面，然后評估是否可以接受“業(yè)務外包”。

　　就稅務成本而言，如果是勞務派遣，用工單位向勞務派遣單位支付的工資成本、社會保險成本等，勞務派遣單位無需繳納增值稅或可享受特殊政策，而業(yè)務外包模式下，發(fā)包單位向承包單位支付的所有費用（其中包括外包工工資成本）都需要承包單位開具“服務費用發(fā)票”并承擔增值稅等成本。

　　就對員工的責任而言，業(yè)務外包的話，承包單位需要承擔員工的所有責任，勞務派遣的話，很多責任是用工單位承擔的。——因此，承包單位應綜合考慮這兩方面因素，判斷是否選擇“業(yè)務外包”，并將這兩方面成本因素包含在服務費用標準中。

　　（3）對于“名為業(yè)務外包，實為勞務派遣”的風險：

　　這種情形下，一般是“承包單位派人到發(fā)包單位提供勞動，接受發(fā)包單位管理”。

　　如果缺乏勞務派遣資質許可，則應建議承包單位停止該做法，因為如果被認定“實為勞務派遣”，行政處罰后果較重。

　　如果具備勞務派遣資質，則需要由當事人權衡風險來確定。對于發(fā)包方而言，需要選擇較有實力的承包單位，適當監(jiān)管，確保工資、加班費、社會保險等足額發(fā)放、足額繳納，員工離職手續(xù)規(guī)范。這種情況下，即使被認定為“實為勞務派遣”，其實對發(fā)包方與承包單位來說，風險也不大。

　　（4）選擇“業(yè)務外包”模式時，合同內(nèi)容要與該模式相符。

　　要避免出現(xiàn)類似于用工直接管理或勞務派遣用工管理的條款，尤其是不要出現(xiàn)外包員工應遵守發(fā)包方的規(guī)章制度、接受日常用工管理、發(fā)包方可以對外包員工進行違紀處罰等條款，否則，一旦發(fā)生糾紛，就可能因此被認定為“假外包、真派遣”。